免责条款是合同中双方当事人在订立合同或格式合同提供者提供格式合同时,为免除或限制一方或者双方当事人责任而设立的条款。因此说,免责条款以意思表示为要约,以限制或免除当事人未来责任为目的,属于民事法律行为。
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  按照合同自由原则,当事人可以在规定的范围内,自由约定合同条款,因此当事人既可以在合同中约定合同义务和违约责任,也可以在合同中约定免责条款。我国《合同法》第53条规定,“合同中的下列免   责条款无效:造成对方人身伤害的;因故意或重大过失造成对方财产损失的”。这就表明我国《合同法》承认当事人可以在不违反《合同法》第53条规定的情况下约定免责条款。
  免责条款订入合同,意味着当事人已经就免责条款达成了合意,但当事人已经达成的免责条款并不是当然有效的。我国法律从合同自由原则及经济效率考虑,允许当事人达成免责条款,但这并不意味着当    事人可以对免责条款任意作出约定。虽然违约责任具有一定程度的任意性,但又具有一定的强制性。当事人在不违反法律和公共道德的情况下,可以自由设定免责条款,但对当事人设定的免责条款,法律     从维护社会秩序、公共道德和利益的需要出发,必须作出必要的限制。具体来说,法律对免责条款的效力作出如下限制:
  (一)免责条款不得违反法律的强制性规定。
  我国《合同法》第52条第5项规定:“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。这一规定同样适用于免责条款。因此,当事人订立的免责条款必须符合法律和社会公共利益的要求,而不得通过其自行  约定的条款规避法律的强制性规范的适用。同时免责条款不得违反公共秩序和善良风俗。公共秩序和善良风俗体现的是全体人民的共同利益,对此种利益的维护直接关系到社会的安定与秩序的建立,所以当事人不得设立违反公共秩序和善良风俗的免责条款。
  (二)免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。
《合同法》第53条规定,合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的无效。因此,免责条款不得免除人身伤害的责任。对人类而言,最宝贵和最重要的利益就是人身的安全利益,公民的生命健康权是人权的最核心的,保护公民的人身安全是法律的最重要的任务。如果允许当事人通过免责条款免除造成对方人身伤害的责任,不仅将使侵权法关于不得侵害他人财产和人身的强制性义务形同虚设,使法律对人身的权利保护难以实现,而且将会严重危及法律秩序和社会公共道德。因此各国合同法大都规定禁止当事人通过免责条款免除故意和重大过失造成的人身伤亡的责任。我国法律明确规定合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的无效,表明我国法律充分体现了以人为终极目的和终极关怀这一价值取向的内在要求,将对人的保护置于最优先保护的地位。
《合同法》第53条的规定,不仅禁止设立造成对方人身伤害的责任的免责条款,也当然禁止设立免除因侵权行为造成的死亡责任,但并不包括造成对方精神损害的责任。值得注意的是,《合同法》第53条规定免责条款免除造成对方人身伤害的责任的,不管该人身伤害是因故意、重大过失还是一般佳宾贪得无厌怕,一律无效。从道理上讲,这一规定是有利于保护消费者的人身安全和人身权利。但在实践中,一些特殊的待业的活动如做手术、汽车驾驶训练等,本身具有很高的危险性,如果不能通过免责条款免除一般过失造成的人身伤害,事实上将禁止在这些特殊待业免责条款,这将极大地限制这些待业正常业务的开展,最终也会损害消费者的权益。因此,对这种情况作些例外的规定很有必要。
  (三)免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失。
  根据《合同法》第53条的规定,合同中的免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。
  有一种观点认为,在一方造成另一方财产损失的情况下,应由一方承担财产责任,并使受害人获得一定的财产利益,如果当事人达成免责条款免除其未来的责任,则表明受害人已经事先自愿放弃了其财产利益,这种放弃也属于当事人私人意思自治的领域,法律不应当对此作出干预。有人认为这一观点虽不无道理,但也有值得商榷之处。因为通过免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任,实际上是通过免责条款使一方享有了基于故意和重大过失而侵害他人的财产的权利。同时,如果当事人可以通过免责条款免除因故意或者重大造成对方财产损失的责任,由于故意的侵权行为常常同时有可能转化成犯罪,因此无异于免除侵权人的刑事责任。还要看到,允许当事人通过免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任,也是不道德的。正如彼得?斯坦所指出的:“侵权责任的基础是过失,这种起源于这样一种观念:侵权,顾名思义就是做错事,因此侵权诉讼中被告应当支付的损害赔偿,是一种对做了某种错事进行的惩罚。侵权责任是以道义责任为前提的。”免除故意和重大过失的侵权责任,即使对侵害财产的责任也是不道德的。
  (四)格式化的免责条款,不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。
  1、格式化的免责条款不得不合理地免除条款制作人的责任。
  法律并不禁止当事人设定免责条款,任何不违反法律规定的免责条款都是有效的,但免责条款制定人应当提请对方注意这些免责条款。如果条款的制定人在格式条款中不合理、不正当地免除其现在应当承担的责任,则该条款是无效的。
  2、格式化的免责条款,不得不合理地加重对方的责任。
  所谓加重对方的责任,就是在格式化的免责条款中,不公平、不合理地限制和免除了条款制作人责任,而同时给相对人强加了法律规定的义务之外的责任。为了保护相对人特别是广大消费者的利益,法律禁止条款制作人在法律规定的义务之外对相对人强加责任。
  3、格式化的免责条款不得不合理地排除对方的主要权利。
  对《合同法》第40条规定的“排除对方主要权利”中的“主要权利”是根据合同的性质本身确定的。合同千差万别,其性质不同,当事人享有的主要权利不可能完全一样。认定主要权利不能仅仅看双方当事人签订的合同的内容是什么,而应就合同本身的性质来考察。如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容,则应以此确定当事人所享有的主要权利。
  应当指出的是,免责条款能体现一定的经济合理性的前提是其内容本身的合理性和合法性。如果免责条款是不合理和不公正的,它则将成为如英国学者阿蒂亚所指出的“是一个非常共同的、令人讨厌的东西”。尤其应该看到,格式合同中的免责条款常常是在经济实力存在着重大差别的当事人之间订立的。合同制订者可能会凭借其经济实力或垄断地位而制订一些不合理的免责条款,不正当地免除自己应承担的责任,从而剥夺另一方在蒙受损害时应该得到的合理补偿;或者凭借其有利地位制订不合理的免责条款,损害广大消费者的利益。因此,各国立法和司法均加强了对免责条款尤其是格式合同中的免责条款的规范和控制,我国也不例外。

2017年12月02日

合同中哪些免责条款是无效的